O direito de imagem nunca teve tratamento legislativo específico, tampouco constou das constituições federais anteriores àquela de 1988. Apenas é mencionado pelo artigo 20, do Código Civil, e artigo 5º, inciso X, da CF/88. Quanto à liberdade de expressão/imprensa, há que se ressaltar que também inexiste tratamento legislativo específico, havendo menção apenas na CF/88 em seus artigos 5º, inciso IX, e 220. Como se bem sabe, a Lei Federal nº 5.250/67, conhecida como Lei de Imprensa, foi declarada incompatível com a CF/88, por meio da ADPF 130, julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Como resultado, ao judiciário é atribuída a árdua tarefa de verificar o uso indevido de imagem de determinada pessoa ou os excessos contratuais nos casos concretos. Por também não haver previsão legal em material penal, o uso indevido de imagem não constitui crime, em obediência ao princípio da anterioridade, podendo o infrator vir a responder por crimes contra a honra se a imagem vier associada a alguma ofensa ao indivíduo (calúnia, injúria ou difamação). O que a doutrina e a jurisprudência têm utilizado como parâmetro para definir o uso lícito, ou seja, aquele sem a necessidade de autorização para utilizar imagem de terceiros para fins jornalísticos, é a) se a pessoa é notoriamente conhecida; b) se a imagem é de multidão; e/ou c) se a pessoa, embora desconhecida, está envolvida em algum fato verídico e noticiável. Entende Luís Roberto Barroso, em “Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa” (disponível em: < http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art_03-10-01.htm >), que a liberdade de expressão deve prevalecer sobre o direito de imagem sempre que o indivíduo estiver envolvido em fatos noticiáveis. Senão, vejamos: A regra, portanto, em sede de divulgação jornalística, é a de que não há necessidade de se obter autorização prévia dos indivíduos envolvidos em algum fato noticiável (verdadeiro subjetivamente e tendo fonte lícita) e que venham a ter seus nomes e/ou imagens divulgados de alguma forma. Eventuais abusos – e.g. negligência na apuração ou malícia na divulgação – estarão sujeitos a sanções a posteriori, como já assinalado. Mas como regra, não será cabível qualquer tipo de reparação pela divulgação de fatos verdadeiros, cujo conhecimento acerca de sua ocorrência tenha sido obtido por meio lícito, presumindo-se, em nome da liberdade de expressão e de informação, o interesse público na livre circulação de notícias e idéias. Já Gustavo Henrique Schneider Nunes, em “O Direito à Liberdade de Expressão e Direito à Imagem”, (disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/artigosc/Gustavo_imagem.doc>), defende que o direito de imagem deve se sobrepor sobre a liberdade de imprensa, sempre observando-se o princípio da proporcionalidade: No conflito entre os direitos à imagem e à liberdade de imprensa, a solução é oferecida pelo princípio da proporcionalidade. Assim sendo, por ser o direito à imagem um direito personalíssimo, sendo disponível apenas se o seu detentor desejar obter finalidade lucrativa, há que se entender que ele deve prevalecer ao direito à liberdade de imprensa, como forma de se proibir os excessos. A liberdade de imprensa deve ser praticada por quem de direito dentro dos limites externos. As várias limitações legais a que é obrigada respeitar já são suficientes para sustentar o entendimento de que apesar de ser abrangente e indispensável para a boa saúde do regime democrático, o campo de atuação da liberdade de imprensa não é absoluto, devendo-se conformar com outros direitos fundamentais também contidos em nível constitucional. Sob outro diapasão, uma questão que não pode ser negligenciada por conta do advento das novas tecnologias é o direito ao esquecimento àquele que figurou em fato jornalístico outrora noticiado e de grande repercussão. Embora não seja novo, tampouco recente, o direito ao esquecimento teve seu primeiro julgado pelo STJ em 2013. Além disso, foi objeto de inclusão, no mesmo ano, no Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF), por meio do qual é elencado como um dos direitos da personalidade, in verbis: ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil. Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. Dois casos bastante famosos em que os nossos pretórios foram chamados para se manifestarem foram o da “Linha Direta Justiça”, veiculado pela TV Globo, em 2004, sobre Aída Curi, que morreu aos 18 anos de idade, em 1958, vítima de um crime brutal, e o de um homem inocentado da acusação de envolvimento na chacina da Candelária e posteriormente também retratado pelo programa Linha Direta, da TV Globo. Ao contrário do que ocorreu no primeiro caso, a Rede Globo foi condenada a indenizar o autor por uso indevido de imagem. Conclusão: Como se verifica do exposto, é tarefa extremamente difícil determinar qual direito deve prevalecer quando há conflito: o direito à liberdade de imprensa (interesse público/direito à informação) ou os direitos da personalidade (direitos absolutos oponíveis contra todos, irrenunciáveis, intransmissíveis e imprescritíveis). Portanto, o que se verifica dos julgados dos nossos tribunais é a clara aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se sempre a veracidade dos fatos e o interesse público na veiculação de imagem não autorizada de terceiro para fins jornalísticos. Fato é que deve sempre haver essa ponderação quando da análise de conflito entre direito de imagem versus direito de liberdade de expressão/imprensa, de modo a não se configurar censura, prática repudiada e abolida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso IX, tampouco excesso na divulgação de imagem de terceiros, visto também ter sua proteção incluída no diploma constitucional em seu artigo 5º, inciso X. Dr. Lilian Silva é advogada da Peduti Sociedade de Advogados.

MANCHETE: Jornal não indenizará manifestante por usar sua foto para ilustrar notícia.

FONTE: Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de 2017, 7h00 – Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2017-abr-11/jornal-nao-indenizara-manifestante-usar-foto-noticia >