Em recentes decisões o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem conferido proteção ao conjunto imagem de embalagens de titulares de marcas com grande penetração no mercado consumidor. O chamado trade dress, o qual pode ser definido como o conjunto de elementos distintivos de produtos, serviços ou estabelecimentos comerciais, através de suas embalagens e outros elementos que fazem com que o público os identifique no mercado consumidor, bem como carregam em si valores intrínsecos de qualidade, durabilidade, confiança, credibilidade, etc. Nesta esteira, muitos competidores, na tentativa de surfarem no sucesso alheio, tentam agregar aos seus produtos essas mesas características, estampando nas embalagens ou mesmo na propaganda de seus produtos e serviços as mesmas configurações perceptivas aos consumidores agregadas as suas próprias marcas, modalidade de concorrência que a definimos como desleal, através do parasitarismo. Nas palavras do saudoso Professor Denis Borges Barbosa, esse aproveitamento parasitário consiste numa cópia servil, ou seja, a imitação dos elementos característicos de um produto ou serviço ou estabelecimento, do aviamento de uma empresa, quando feita em seus aspectos técnicos ou funcionais, necessários para o funcionamento de um negócio semelhante, ou para a elaboração de um produto ou prestação de um serviço é a chamada concorrência parasitária. Nesta medida, ainda sob os ensinamentos do Saudoso Professor, a chamada concorrência parasitária é ilícita, irremissível e sem qualquer justificativa razoável o parasitismo confusivo. O parasitismo será sempre concorrência desleal, quando constatada neste ato o potencial de confusão ou indevida associação entre produtos, serviços e estabelecimentos de origens distintas. Na prática, um competidor pratica a concorrência desleal quando se aproveita do esforço de outro, que se esmera na difícil tarefa de constantemente inovar e se diferenciar em seu segmento mercadológico, copiando as características não funcionais do negócio, produto ou serviço daquele competidor, com o escopo de poupar esforço e dinheiro e desviar a clientela alheia, criando confusão ao consumidor. Tendo como norte as definições acima sedimentadas, verificamos recentes decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pelas quais os Desembargadores têm conferido aos titulares de direitos o direito de obstarem tais práticas ilegais. Como exemplo, verificamos que nos termos da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 2185461-21.2017.8.26.0000 que deferiu a antecipação da tutela recursal, para que a GFG Cosméticos Ltda. se abstivesse de fabricar, estocar, comercializar, divulgar e/ou utilizar a qualquer título os produtos de tratamento capitar ALISENA em sua forma atual de apresentação ou quaisquer outras que se assemelhem à marca e à embalagem do produto MAIZENA, de titularidade da UNILEVER, cessando, também de imediato, qualquer forma de publicidade ou promoção dos produtos. No mesmo sentido, nos autos de Apelação nº 0102796-46.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, verificamos que a BAYER S/A e BAYER CONSUMER CARE AG, acusaram a empresa NATIVITA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – EPP de ter copiado o conjunto imagem do “BEPANTOL BABY” na embalagem do produto “DEPANTEX”. Acordaram os Desembargadores da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo que a concessão da obrigação de fazer pretendida pela BAYER deveria ser atendida, determinando a NATIVIVA a promover alteração substancial da embalagem de seu produto “Depantex”, de modo que passe a apresentar conjunto visual que a distancie do produto das BAYER, devendo ainda a NATIVIVA retirar do mercado os produtos já distribuídos na configuração ora considerada irregular, assim como eventuais materiais publicitários. Conforme temos observado o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem compreendendo a questão relativa ao trade dress de um produto, com foco na caracterização e inibição do aproveitamento parasitário e confusão gerada em relação ao público-alvo do produto, em juízo que antecede qualquer discussão acerca de registros marcários e exclusividade de exploração, resguardando o consumidor e coibindo ações entre os agentes que atuam na ordem econômica e que tendam a desvirtuá-la com a prática de concorrência desleal, seja ela ostensiva, pela cópia integral de um padrão já consolidado, seja ela situada no campo da indução pela repetição de padrões, formatos, cores e demais elementos que possam remeter o adquirente do produto novo a um item já existente e bem estabelecido no mercado. Advogado Autor do Comentário: Pedro Zardo Junior Fonte: www.tjsp.jus.br Manchete: Em recentes decisões o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem conferido proteção ao conjunto imagem de embalagens de titulares de marcas com grande penetração no mercado consumidor.